Asociaţia Română pentru Custodia Comună, member of COLIBRI Federation                                                                                                    

[ngo1103]

 

 

Extract from the Swiss Government project to upgrade the Swiss Civil Code. The full document in French language can be found here or here. The full document in German language can be found here or here. The document shows that there is a preference among the Swiss policy makers towards the presumption for joint physical custody

 

******************************************************************

 

1.6.2           Garde alternée

 

Lors de la consultation, il a été demandé d'ancrer dans la loi le principe de la garde alternée. La garde alternée est la situation dans laquelle les parents exerçant en commun l'autorité parentale se partagent la garde de l'enfant pour des périodes plus ou moins égales, qui peuvent être fixées en jours ou en semaines, voire en mois. D'après certains participants à la consultation, cette solution serait non seulement le corollaire naturel de la règle de l'autorité parentale conjointe mais aussi la seule compatible avec l'art. 8 de la Convention du 4 novembre 1950 de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (CEDH)86, qui garantit le droit au respect de la vie familiale.

 

Il convient d'abord de rappeler que l'autorité parentale – en tant que droit-devoir des parents de prendre les décisions importantes quant à la personne et quant aux biens de l'enfant – et la garde – c'est-à-dire le temps passé par l'enfant chez l'un ou l'autre des parents – sont deux questions distinctes. L'autorité parentale conjointe n'impli-que pas nécessairement une garde alternée. Dans le cadre de la recherche qu'il a réalisée en 2007 sur l'autorité parentale conjointe après le divorce, Linus Cantieni a pu constater que, même lorsque les parents ont convenu de continuer à exercer conjointement l'autorité parentale, dans la grande majorité des cas la prise en charge de l'enfant reste organisée de manière «classique», c'est-à-dire qu'elle est assumée principalement par l'un des parents, le plus souvent la mère87.

 

Cela peut avoir plu-sieurs raisons. On citera les suivantes à titre d’exemple: les parents ne souhaitent pas modifier la répartition des taches «classique» qu'ils avaient avant la fin de la vie commune; une garde alternée n'est pas praticable à cause de la distance géographique entre le domicile des deux parents ou de l'impossibilité pour les parents de concilier activité professionnelle et prise en charge de l'enfant88; une garde alternée, bien que souhaitée par les parents et/ou par l'enfant, n'est pas compatible avec le bien de ce dernier à cause de l'absence de relation avec l'un des parents89, de la santé de l'enfant ou du fardeau psychologique qu'elle impliquerait au vu d'une situation hautement conflictuelle entre les parents, incapables de coopérer90.

 

En ce qui concerne enfin la relation entre la question de la garde et l'art. 8 CEDH, il y a lieu d'observer que, d'après la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'hom-me, la notion de vie familiale n'est pas liée à la cohabitation. Ce qui compte, pour l'équilibre de l'enfant, c'est qu'il puisse entretenir des relations avec ses deux parents. La jurisprudence de la Cour n'a pas fixé de critères concrets quant aux modalités du maintien des liens entre l'enfant et ses parents, précisant que chaque cas doit être examiné en fonction de l'intérêt de l'enfant91.

 

Au vu de ce qui précède, le Conseil fédéral estime qu'il serait inopportun d'imposer la garde alternée à tous les parents vivant séparés. Le caractère rigide d'une telle réglementation serait de plus en contradiction avec la conception libérale du droit suisse de la famille, qui n'impose pas un modèle de vie spécifique mais laisse aux parents le soin de décider de manière autonome de la répartition des tâches entre eux. L'ordre juridique doit proposer des solutions adéquates pour tout mode de vie choisi par les parents, sans jugements de valeur.

 

Cette décision ne doit cependant pas être interprétée comme une volonté du Conseil fédéral d'exclure la garde alternée. Les dispositions sur l'autorité parentale, que le Parlement a adoptées le 21 juin 201392, se fondent sur le principe que l'autorité parentale conjointe est la situation qui correspond le mieux au bien de l'enfant, même lorsque les parents mettent fin à la vie commune, la fin du lien conjugal n'impliquant pas la fin du lien parental. Une fois le nouveau droit en vigueur, l'auto-rité parentale conjointe va par conséquent devenir la règle, sans qu'un accord des parents sur ce point soit nécessaire; l'attribution de l’autorité parentale exclusive à l’un des parents restera possible, mais seulement si le bien de l’enfant le commande (art. 298, al. 1, nCC)93. Cette modification ne va pas rester sans effets sur la pratique en matière de garde alternée. L'instauration d'une garde alternée s'inscrira toujours dans le cadre de l'exercice conjoint de l'autorité parentale, mais, à la différence du passé, elle ne va plus nécessairement supposer l'accord des deux parents. Par consé-quent, en présence d'une autorité parentale exercée en commun, les tribunaux pour- ront examiner la possibilité d'organiser une garde alternée même lorsqu'un seul des

parents le demande, en particulier dans les cas où les père et mère participaient les

deux aux soins et à l'éducation de l'enfant déjà pendant la vie commune94  ou ont adopté le système de la garde alternée durant la période de vie séparée qui a précédé

le divorce 95. Bien entendu, indépendamment des souhaits des pères et mères et de l'existence d'un accord entre eux à cet égard, la question de la garde devra être

appréciée au cas par cas, à l'aune du bien de l'enfant. Les critères développés par la jurisprudence à ce sujet96  gardent toute leur valeur. 

 

 

Notes:

88        Sur les difficultés de concilier activité professionnelle et vie familiale en Suisse, voir rapport explicatif relatif à l'avant-projet du 4 juillet 2012, p. 19.

89        Sur l'importance de la relation parent-enfant existant avant la fin de la vie commune, voir arrêt 5A_582/2012 du 12 décembre 2012. Dans ce cas, le tribunal a reconnu au père uni-quement un droit de visite surveillé sur son enfant de dix-huit mois, parce que «la relation entre le père et le fils n'était pas très importante durant la vie commune, le père n'ayant jamais pris en charge seul son fils» (consid. 3).

 

90        Arrêt 5A_69/2011 du 27 février 2012: «Force est de constater qu'aucun dialogue entre les parties n'est aujourd'hui possible en ce qui concerne l'enfant. Elles ne communiquent en particulier ni sur l'école, ni sur l'état de santé de leur fils ou sur son pédopsychiatre. S'agissant des vacances, elles ne sont en mesure d'en parler et d'en fixer les dates qu'en audience. Dans ces conditions, un système de garde alternée est exclu, même si cela cor-respondrait au souhait de l'enfant.» (consid. 2.2).

91        MATHIEU, p. 40; arrêts de la Cour européenne des droits de l'homme dans les affaires Zaunegger c. Allemagne du 3 décembre 2009, req. 22028/04, et Sporer c. Autriche du 3 février 2011, req. 35637/03.

 

92        FF 2013 4229

93        FF 2013 4229

94     WIDRIG, p. 910.

95     Voir par ex. l'état de fait de l'arrêt 5A_619/2012 du 20 novembre 2013; voir aussi WIDRIG,  p. 906.

96     Arrêt 5A_183/2012 du 1er octobre 2012, consid. 2.1.